代孕是利用(一个)女性的妊娠能力帮助另外一个希望成为父母的人或夫妻生育孩子的行为。代孕作为现代人类辅助生殖技术的副产品,自产生之日以来一直是是辅助生殖领域、社会伦理与法律领域最富有争议的行为之一。不仅如此,代孕还涉及到婚姻家庭、人口治理、社会道德、法律规范等多重问题。
我国当前的刑法并没有将“代孕”这一行为纳入规制范围。现行刑法规定的组织出卖人体器官罪中的“出卖”仅指脱离人体本体而进行的非法交易,而代孕严格意义上讲属于“出租”子宫,并非“出卖”,所以不构成组织出卖人体器官罪。
那么,在刑事法律未明确对代孕作出规制的情况下,“代孕”行为的整个过程中可能会触及刑法的哪些罪名呢?
笔者以“代孕”、“刑事案由”为关键词在裁判文书网检索,目前已有95例裁判中,可能构成以下罪名:
重婚罪
行为人已有配偶,但仍然与他人建立委托代孕关系,以夫妻名义共同生活,其行为构成重婚罪。
【北京市第二中级人民法院(2019)京02刑终643号】、【湖北省高级人民法院(2017)鄂刑申213号】
诈骗罪
行为人虚构代孕事实,如“煤老板找人代孕”、“重金求子”、“富婆寻健康男士代孕,给予高额报酬”等虚假信息,骗取被害人信任,使被害人基于错误认识交付财产,因此遭受损失,其行为构成诈骗罪。
【山西省临汾市中级人民法院(2019)晋10刑终267号】、【黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院(2016)黑0203刑初245号】、【四川省广元市中级人民法院(2016)川08刑终14号】、【河北省沧州市中级人民法院(2014)沧刑终字第233号】
非法拘禁罪
行为人成立“国际助孕中心”,以招工或代孕为名在东南亚招募女性,通过高额回报利诱、扣押证件、言语威胁、非法拘禁等手段引诱、胁迫偷渡过来的女性从事代孕并谋取暴利。利用被害人怀有身孕、言语不通、行动不便的心理,并以非法入境的违法身份进行威胁、采取安装监控探头、锁门、罚款、看守等方式先后对被害人非法拘禁长达四、五个月。非法限制他人人身自由,其行为已构成非法拘禁罪。
【湖南省衡阳市珠晖区人民法院(2020)湘0405刑初222号】
拐卖妇女罪
行为人以“代孕”、“介绍婚姻”为名义,非法购买被拐卖的外籍妇女,并贩卖给他人,与他人建立婚姻家庭关系,其行为构成拐卖妇女罪。
【河南省许昌市建安区人民法院(2019)豫1003刑初438号】
收买被拐卖的妇女罪
行为人以代孕生子为目的,明知是被拐卖的妇女而予以收买,其行为构成收买被拐卖的妇女罪。
【湖南省郴州市北湖区人民法院(2020)湘1002刑初483号】
组织他人偷越国境罪
行为人以成功代孕可获得高额报酬为由,招揽、安排越南女子到中国境内从事非法代孕活动。无视国家法律,违反中华人民共和国出入境管理法规,伙同同案人非法组织他人偷越国境,其行为已构成组织他人偷越国境罪。
【广东省广州市花都区人民法院(2020)粤0114刑初429号】
扰乱无线电通讯管理秩序罪
行为人在多地使用“伪基站”,向公众发送“试管代孕”等违法信息,违反国家规定,擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重,构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。
【广东省广州市花都区人民法院(2019)粤0114刑初28号】
破坏公用电信设施罪
行为人利用“伪基站”设备群发招募捐卵志愿者、高新诚聘代孕妈妈等短信135027条,造成一万以上用户通信中断8-12秒,破坏公用电信设施,危害公共安全,其行为已构成破坏公用电信设施罪。
【河南省焦作市解放区人民法院(2017)豫0802刑初360号】
买卖国家机关证件罪
为了给代孕婴儿上户口,买卖出生医学证明,非法获利。行为人以牟利为目的,买卖国家机关证件,其行为已构成买卖国家机关证件罪。
【湖南省衡阳市珠晖区人民法院(2017)湘0405刑初81号】